十一版序
欠缺釋憲同理心的釋字第803號解釋
原住民族生活與活動的重要特徵之一，即是原住民族對於文化的集體認同感，在此有二個重要的觀察面向，一方面是文化的認同；另一方面是民族對於文化的「集體認同」。事實上，在我國的司馬庫斯櫸木案中，我們可以看出原住民族的文化價值與主流文化的差異性。在櫸木案中，無論是做出把櫸木運回部落的決定，或是將櫸木當成部落共有雕刻品的決定，其行使者均不是單一的個人，而是原住民族的文化集體。這與主流文化中，將資源按所有權分配，而所有權人可以自由處分收益的文化價值完全不同。在此筆者認為，一開始我們或許無法完全接受集體權的全面保障，但至少在原住民的文化集體權憲法保障上，憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民『族』語言及文化。」以及同法第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民『族』之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」都將原住民的文化「集體」保障明列為國家目標條款，應該成為原住民文化集體權在我國憲法保障的明文依據。雖然，原住民的文化集體權保障在一開始的建構，可能是困難的，但其建構與保障卻足以支撐原住民文化在台灣的持續發展，也可以逐漸形成原住民文化與漢文化共存的憲政秩序。
一般而言，當人民的基本權受到國家的侵犯，要檢驗國家的侵犯是否合憲，必須先解釋相關基本權的侵犯內容為何？在釋字第803號解釋的案例中，大法官認為涉及到的基本權侵犯是：原住民族文化權與狩獵文化權，但卻對此沒有完整論述。
雖然，筆者肯定本號解釋認為，以憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段的規定，推導出原住民有享有選擇依其傳統文化而生活的權利。且此一文化權利，應該受到國家的尊重與保障，為個別原住民受憲法保障基本權的一環。而原住民族的狩獵活動，是其利用自然資源的一種方式，是原住民族長期以來的重要傳統，且係傳統祭儀、部落族群教育的重要活動，為個別原住民認同其族群文化的重要基礎，所以原住民依循其文化傳承而從事狩獵活動，是原住民文化權利的重要內涵，應該受憲法保障。換句話說，對於本號解釋將原住民族狩獵活動提升到憲法基本權的一環，屬原住民文化權利的保護層次，大法官已認知到狩獵活動對於各原住民族的重要性，確實值得肯定。
但是，此一文化權利是屬於個別原住民的基本權利，還是屬於原住民族的集體權利，本號解釋卻未置可否。然而，大法官作為權利救濟的憲法守護者，其解釋理由書應該有清楚明確的基本權利構成要件論證，才能真正提升人民的憲法認知與憲法感情。就此而言，許志雄大法官所提出的部分協同及部分不同意見書、黃昭元大法官提出的部分不同意見書以及謝銘洋大法官所提出的部分不同意見書，都對此提出一定的質疑與解釋。相對於此， 蔡明誠大法官於其所提出的部分不同意見書，直指原住民族文化權，具備個人權利與集體權利的雙重權利內涵。
事實上，為了完整保障原住民族，在其文化領域自治的最大實現可能性，文化集體權有其承認的必要性。而承認原住民族文化集體權，也可以作為國家肯認原住民族文化的特殊性，並積極加以保障它的存在的最佳手段。只有國家正視文化差異，並以區別對待的方式，賦予各原住民族文化集體權，在文化集體權保護傘下的，各原住民族、原住民個人，才可以真正順利的，站在一個平等的地位，與其他在社會上的非原住民，自由的開展其人格。具體而言，有鑑於原住民族的狩獵活動，是其利用自然資源的一種方式，是原住民族長期以來的重要傳統，且係傳統祭儀、部落族群教育的重要活動，而為個別原住民認同其族群文化的重要基礎，所以原住民族的狩獵權，應該歸納為一種屬於原住民族的文化集體權，藉由在憲法上賦予集體權的地位，可以使得各原住民族傳統的狩獵活動，不會任意遭到侵害與干預。
誠如前述，憲法增修條文第10條第11項與第12項規定，制憲者已經在制憲時，非常清楚地將原住民與一般人民做出區分，針對原住民的憲法保障定位，是以民「族」作為出發點，而與一般人民是以個人作為出發點不同。也就是說，制憲者制憲時已經瞭解原住民的傳統文化特性，是以民「族」作為生活與文化的核心，因此刻意在制憲時將此傳統文化特性予以明文保障。在此，我們解釋憲法時，也應該就此制憲者的目的解釋與歷史解釋而為，從而排除權利保障的個人主義憲法矛盾，在憲法針對原住民傳統文化特性的保障上，尊重原住民「族」的文化集體性。在此，原住民族的文化集體權明確地取得了正當性與合憲性。
具體而言，憲法增修條文第10條第11項規定：「『國家肯定多元文化』，並『積極維護發展原住民族語言及文化』。」前段的「國家肯定多元文化」，是原住民族文化集體權在客觀法面向上以國家目標條款做成的憲法委託規定；而後段的「『積極』維護發展原住民族語言及文化」，應該做成有利於原住民族文化自由開展的憲法解釋，也就是制憲者在建構多元文化國之外，針對原住民族文化長期受到國家漠視的問題，在憲法上課予國家積極調整與解決此問題的義務。在此，本號解釋應該將這個義務積極轉化為一個原住民「族」在文化開展上的主觀權利，也就是原住民族文化集體權的憲法建構，才能夠實現制憲者在憲法上明文規定「積極」的意義。否則，當國家無視此規定的存在，而原住民族語言及文化的自由開展被國家干涉，原住民族無法對此提起權利救濟時，所謂的「『積極』維護發展原住民族語言及文化」，就宛如只是規定在白紙上的權利，毫無意義。也就是說，制憲者在所有文化事務的開展上，建構了多元文化國的憲法原則之後，特別針對原住民「族」基於其傳統文化的自由開展，做出了文化上的「集體」決定，賦予原住民「族」請求國家不應該干涉原住民族文化自治的文化集體權。如此一來，才能真正落實制憲者所謂「積極維護發展原住民族語言及文化」的憲法國家目標。
此外，本號解釋應採取釋字第719號解釋針對原住民族工作權所揭示的意旨：「國家仍應透過具體政策與作為，積極實踐上開憲法增修條文對於原住民族工作權之保障，並應就該『積極優惠措施』，依國家與社會時空環境與保障原住民族工作權之需求，定期檢討修正。」對於原住民族的文化集體權，本號解釋也應該課予國家義務而積極採取優惠性差別待遇，建立並設計原住民族在傳統文化上得以自由開展的具體政策與作為，真正有助於達到原住民族在文化開展上的實質平等，從而落實原住民族的文化集體權，而這也是原住民族文化集體權的另一憲法保障依據。在此，是透過優惠去積極改善結構性的原住民「族」文化弱勢，這裡扶助原住民「族」文化弱勢的正當性基礎，比較是源於過去長期剝削的歷史發展，有透過積極優惠去保障原住民族文化集體權（表面的不平等），來實現保存與維護原住民族傳統文化的真正平等意思。當憲法在傳統消極平等的禁止歧視以外，同時認可這樣積極平權的優惠待遇時，意味著憲法針對原住民「族」文化弱勢保障的領域清楚地認為：這裡僅僅有消極不作為（禁止歧視）的平等保障是不夠的，國家必須有所積極作為（優惠待遇）才能達到真正的平等，從而補強了原住民族文化集體權的憲法論述。
整體而言，本號解釋大法官雖已肯定原住民族文化權與狩獵文化權，但大法官應更積極扮演人民基本權守護者的憲法角色，盡可能懷抱多一點釋憲同理心，設身處地為原住民族著想，即有承認原住民族文化集體權與擴展狩獵工具選擇自由光譜的可能。事實上，當現有的基本權分類，無法讓國家中的每個人民達到最大的自我實現時，大法官應考慮的是如何將必要條件納入基本權範圍中，而非如同本號解釋多數意見一樣，兩手一攤而以一句「與現有體系不合」，即關上保障人民的大門。
這本憲法，第1版因我的內心關懷，著重在基本原則與基本權的論述；第2版主要補充了國家組織的論述；第3版加強憲法作為全民共識的論述；第4版除了將最新的大法官解釋新增融入各處外，更希望「尊重他人」能成為法律新鮮人學習憲法的基礎；第5、6、7、8、9、10版不但對焦在公民素養作為憲法的教學目的，而且增補了國內外重要的憲法學文獻，藉此提升本書所掌握的憲法學深度，並改版以APA方式增列詳細參考文獻，且將最新公民投票法修正的相關內容，完整的加以補充與論述；第11版則主要對焦在將這一年新增的大法官解釋與重要文獻，適當整合在本書各個章節之中，並進行全書的仔細文字勘誤，期待本書以最新的面目與讀者相遇。
最後，這本憲法教科書的最新改版完成，要特別感謝我的碩士研究生許慈恬協助增補與校對等繁重工作，也要感謝元照出版公司的良善互動與積極鼓勵。
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2021年6月18日18時
寫於成大法律學系研究室
許育典
