推薦序一
志潔副教授即將出版《性別正義的刑法觀點》 一書邀請我為這本書寫序,我非常樂意為之。這是一本從性別角度思考刑法各種重要議題,在思維上具有創意且讓人閱讀時覺得流暢愉快的學術書籍。在這本書所收的十篇論文主題環繞著臺灣過去多年來重要的刑法議題,這些重要的刑法議題過去固然有刑法學者加以論述,但很少學者能夠從性別正義的角度論述並同時將外國理論,尤其是美國理論加以融入並對於臺灣案例深入分析與討論。
本書主要收錄志潔多年來完成的十篇跟刑法與性別有關的文章,其中有三篇論文是志潔與其指導的學生共同完成。我們這本書中不僅看到學術也看到志潔在教學及攜帶後進走向學術研究的努力。這本書將十篇論文分為五個重點,分別是「性自主權與性侵害犯罪」、「創傷症候群與心智缺陷抗辯」、「性交易管制」、「情色與猥褻物品管制」及「母體與胎兒權之衝突」等;讀者可以在各個論文中看到志潔清晰敏銳的將性別正義的觀點結合刑法學的重要核心概念加以討論。
下面跟讀者分享這本書中幾個有關女性主義法學與刑法觀點的精采論述:在志潔教授與金孟華博士生合作的〈「合理」的懷疑?──以女性主義法學觀點檢視性侵害審判之偏見〉一文中,除了分析傳統女性主義法學理論及後現代女性主義法學理論有關性別的論述,尤其針對有關性別刻板印象批判與挑戰的論述並說明這些理論如何解構「性侵害」的內涵,打破這種犯罪類型所造成的刻板印象外;論文更針對性侵害犯罪迷思(rape myths)以及如何可以破除這些刻板印象,避免法院在審判過程中將性侵害案件中的行為人與被害人套用到刻板印象所塑造的特定形象有深入論述。在這篇論文中,作者更用具有創意的法社會學分析方法與分析角度,對於其所蒐集到的臺灣性侵害犯罪的判決加以分析。讀者可以在這篇論文中,瞭解臺灣有關性侵害犯罪法律修法歷程,並從作者的分析中,瞭解從2000年1月1日至2010年2月28日在臺北地院、高雄地院以及臺中地院,有關妨害性自主罪的判決中各種常見的無罪判決理由。論文中從將這些無罪判決理由透過幾個情境加以分析,包括被害人與被告平日的互動關係,事發前的情境推測,事發當時被害人的意願,事發當時有無積極呼救、抗拒或逃跑,有無外傷顯示遭受強制力,被害人事後的情緒反應等角度。論文最後,作者提到目前臺灣有關性侵害犯罪審判過程確實充斥著許多性別刻板印象,但作者臚列上述法院審判的理由,並非想要全盤否認法院的努力,而是希望臺灣的法院透過這樣的分析,未來在相關審判中能體察被害人的身心狀況,以戒慎恐懼、精益求精的心態自我要求,提升法官整體之性別意識。透過這篇論文,讀者可以更深入的理解女性主義法學理論用以分析性侵害相關判決,對於性侵害犯罪的審判現場,有提醒審判者不要陷入性侵害各種迷思的困境的意義。
另外在〈無菌空間的想像與堅持?──評釋字第623號解釋及兒少性交易防治條例第29條〉一文中,志潔對於臺灣的兒童暨少性交易防制條例和刑法第227條間的交互運用所產生的可能落差,也就是成年人與16歲到18歲之青少年可以發生「無價」之性關係,但不能發生「有價」之性交易的規範結果有深入討論,作者提出如果法律的目的在於保護兒童及少年免於過早的性行為有害身心健全,法律為何對於「有價」與「無價」發生的性行為有差別規範?另外,作者在本文中,對於兒童暨少性交易防制條例第29條規定提出質疑,作者從立法的目的,質疑這個規定並非針對兒童少年性自主或身心健康等法益受到侵害加以規範,而僅是針對兒童少年有可能接觸到色情訊息的行為加以防範;作者提出這樣的立法邏輯似乎想要給兒童及少年一個「無色情的無菌室」。
而在〈復仇的女王蜂?精神異常的弱女子?──由女性主義法學方法評析最高法院相關裁判〉一文中,作者分析最高法院85年台上字第434號刑事判決、最高法院87年台上字第3783號刑事判決、最高法院89年台上字第388號刑事判決以及最高法院96年台上字7489號判決,並從正當防衛是否成立,精神障礙、心智缺陷抗辯之主張,正當防衛與精神障礙的交錯問題以及是否構成義憤殺人等角度分析判決的相關內容,從女性主義法學理論,論述家暴作為父權社會的結構性壓迫,並指出目前臺灣審判實務對於正當防衛所謂的「客觀上現在不法侵害正在進行」的要件、所認定的「客觀」以及在判斷是否構成現在不法之侵害,都有必要重新思考,有必要從受暴行為人、尤其是女性的經驗和外在環境的奧援機制是否充足完備加以考量。
閱讀志潔的學術論文是一個愉快的經驗,他在論文中呈現的創造性思維與運用女性主義理論的論述模式,讓讀者可以將抽象與理論的思維跟生命經驗作連結。2006年我在臺灣法學教育改革現場,認識當時剛回國的志潔教授。當時臺灣法學教育正面臨教育部想要透過政策指導,將日本與韓國正在進行的美國式學士後法學教育模式引入臺灣。當時臺灣各大學法律系所主管機關,面對來自教育部所強烈主導希望臺灣走向日本與韓國法學教育改革之路的操作,聯合發表聲明表示反對,在那個過程中志潔教授剛從美國回來,以一個年輕的法學者加入關於法學教育改革的論述中。我在那個過程看到志潔邏輯緊密且精闢的論述能力,深感佩服。現在志潔出版結合女性主義法學與刑法學的論著,請我為他作序,我因此比讀者更早全面閱讀他的精闢論著,僅在此跟讀者分享我的閱讀的感想並極力向讀者推薦。
陳惠馨