《中國法學文檔》係中國政法大學主辦，中國政法大學比較法學研究院編輯，面向學界和實務界，以文摘為主的學術性出版物。其目的主要是從中國大陸法學和學術期刊上已經發表的文章中選擇有獨立見解、有學術積累、有豐富資料的優秀論文，取其大義，凝其要旨，摘編成文，以達採擷法學精華，宣揚法律精神，豐富文化積澱之目的。同時登載高品質論文、譯文、書評和案例討論等，充分滿足法律學界、實務界、企業界、政界及社會各界人士對法律學識的需求。本出版物所刊發的論文及文摘未經本刊編輯部允許，不得以任何形式的出版物轉載。

編者序語



論文選登

．新刑事訴訟法對法律援助制度的完善述評 �劉　玫、宋桂蘭 �1

．當代中國大陸錢莊法律地位及其功能分析 �王志華、李　敏 �12

．國際商事慣例適用的不確定性研究 �焦杰、居伊-勒費佛爾 �21

．再論網路輿論與司法審判之關係 �劉承韙 �35

．法學家及其社會功能

　——兼評中國大陸法學研究之現狀 �丁洁琳 �46

．植三論淺論法律移植

　——一種法社會學的視角 �王 萍 �57

．清末中國行政組織的近代化 �卞修全 �67

．民國法律改革與中國法律文化的發展 �朱世文 �74

．論生命侵害中的精神損害賠償如何可能

　——以中德比較為視角 �朱曉峰 �88

．中國大陸侵權死亡精神損害賠償請求權人探討 �于　曉 �100

．縱向限制競爭協議比較研究 �蔡婧萌 �106

．雙重理性化

　——耶利內克主觀公法權利理論探略 �曾　韜 �118

．羅馬法質押（Pignus）制度考 �李　媚 �129

．「廄苑律」與「廄律」 �周靜怡 �142



精要文摘

法學基礎理論檔

．法律人思維中的規範隱退 �陳金釗 �148

．中國大陸法治的謬論與重構 �季衛東 �153

．社會主義法治理念的幾個元理論問題 �周永坤 �158

．比較法視野下人格權的發展 �高聖平 �163

．比較法視域下中國大陸民事保全制度的修改與完善 �黃文藝 �167



法律史檔

．《論語》法觀念的再認識

　——結合出土文獻的考察 �王　沛 �172

．中華法系的原生形態、發展軌跡和基本特徵 �武樹臣 �174

．明清家族司法探析 �原美林 �177

．德國法律解釋權配置的歷史演變 �魏勝強 �181

．普通法中的國家親權制度及其羅馬法根源 �徐國棟 �186



憲法行政法檔

．基本權利的體系思維 �張　翔 �191

．中國憲法學方法論反思 �李忠夏 �194

．論行政程序的正當性及其監督 �江必新 �198

．論行政裁量的自我規制 �姜明安 �202

．公民對行政違法行為的藐視 �何海波 �206



民商法檔

．現代買賣法瑕疵概念的考察 �杜景林 �211

．中國大陸《侵權責任法》採納了違法性要件嗎？ �王利明 �215

．公司法律形態結構改革的走向 �王保樹 �220

．企業的商法意義及「企業進入商法」的新趨勢 �葉　林 �224

．營 業——大競合論之提倡 �徐喜榮 �227



刑法檔

．新行為無價值論的中國大陸展開 �周光權 �231

．不必嚴格區分法條競合與想像競合

　——大競合論之提倡 �陳洪兵 �235

．責任主義與量刑原理

　——以點的理論為中心 �張明楷 �239

．案例指導制度的規範考察 �陳興良 �243

．中國古代的代親受刑現象探析 �方　瀟 �247



訴訟法檔

．民事訴訟法修改的價值取向論評 �傅郁林 �251

．論中國大陸行政訴訟受案範圍的局限性及其改進 �方世榮 �256

．逮捕審查制度的中國大陸模式及其改革 �劉計劃 �259

．非法證據排除規則適用程序研究

　——以庭審程序為核心的分析 �楊　波 �263

．第三人撤銷判決制度的分析與評估 �張衛平 �267



國際法檔

．國際法不禁止即為允許嗎？

　——「荷花號」原則的當代國際法反思 �陳一峰 �270

．論國際投資協定中「投資」的性質與擴大化的意義 �張慶麟 �274

．《反假冒貿易協議》與中國大陸知識產權法的比較研究 �崔國斌 �278

．多哈回合反傾銷談判中的從低徵稅規則研究 �張　亮 �282

．W．O規則在中國大陸法院間接適用理論與司法實踐評析 �吳　迪 �286



研究綜述

．中國大陸行政程序立法研究述評 �羅智敏 �290



人物思想

．政治與法學之間的烏爾比安

　——羅馬法學家的帝國治理 �肖　俊 �301



案例評析

．義大利Eluana Englaro案與生命遺囑的法律化 �陳　漢 �313



名篇譯介

．選擇性營銷法律問題回顧 �【法】梅絲尼爾、丁　玫（譯） �324

編者序語



　　現代中國法制不過百餘年，現代中國法學不過百年。然而這是一個怎樣的百年！曾經幾度危亡，卻又在烈火中涅盤再生；縱然天翻地覆，卻總能在千劫百難中保持永恆；多少風雲變幻，卻總能在峰迴路轉雨過天晴後獲得光明。這就是中國的近現代歷史，這就是中華民族的命運，這就是中華民族的傳統。中國法學作為中國命運和傳統的一部分，實際記錄和反映著這種命運和傳統的一個方面。尤其是中國改革開放以來，中國法學更是在改變和發展中華民族命運與傳統方面起到了不可忽視的重要作用。而且，在未來的法治國家的追求中，在未來中華民族的興衰中，它都必將發揮愈來愈為關鍵的作用。現時中國法學的發展、進步與豐富，實際體現著現時中國社會的發展、進步與繁榮。因此，記錄現時中國法學，就是記錄現時中國社會的現實與歷史；推介法學思想與言論，就是襄助中國社會的進步與發展。而且，這種記錄和推介同時也必然會構成一種文化的宣揚與積累，從而為當今世界上其他民族國家認識瞭解中國法律文化提供途徑與材料。 中國政法大學比較法學研究院創辦《中國法學文檔》，正是基於上述思想宗旨。

　　

　　本此宗旨，《中國法學文檔》將根據以下幾個標準和原則對現時中國法學進行全面的審視和提取：

　　

　　一、推介學術思潮：盡可能地將能夠反映當今時代和社會進步的最新學術思想的文章論著予以簡要推介，意在使學術更有時代和社會使命色彩。

　　

　　二、推薦學術觀點：盡可能地將一些具有新的、獨到的、具有實踐意義的學術觀點的文章論著向讀者予以推薦，意在豐富和活躍學術論辯與交流，參與社會改革與進步。

　　

　　三、推舉學術精品：盡可能地將法學界中產生的，有深厚學術積累和深入研究水準的純法學成果向學界推薦，不論其是否為流行或熱門話題，意在豐富法律文化積澱和加強法律文化傳承。

　　

　　四、推崇學術人格：盡可能地宣揚能夠代表和反映獨立學術觀點、嚴謹學術作風和純潔學術品德的文章作品，以達推崇褒獎獨立完美學術人格之目的。

　　

　　五、推廣學術方法：盡可能地將能夠反映新的或有價值的學術方法的文章論著向學界推廣，意在促進法學發展，提升法學水準。

　　

　　以上所述，《中國法學文檔》創辦原則之大端。望法學界同仁能夠荃察此中用意與衷情，支援本刊成就既定之目的。