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成為賈伯斯：天才巨星的挫敗與孕成

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生存權論

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			9789573329725
			大須賀明
			元照出版
			2001年6月01日
			133.00 元
			HK$ 119.7

詳
細
資
料

叢書系列：翻譯系列
規格：平裝 / 普級 / 單色印刷 / 初版
出版地：台灣

翻譯系列

分
類

[ 尚未分類 ]

同
類
書
推
薦

內
容
簡
介

　　現代國家的自由經濟體制與部分國民的生活貧困化，可以說是一對形影不離的孿生兄弟。而在日本已被規定為憲法性權利的「生存權」，就是為了解決和克服這種自由經濟體制所必然導致的構造性社會弊病之法的手段。但是長期以來，這項被譽為散發著時代氣息和馨香的生存權，卻大都被解釋為「綱領性權利」或者「抽象性權利」，從而埋沒了它的本意。而日本生存權理論的權威大須賀明氏所著的「生存權論」一書，則一反傳統之法理，力主生存權是一種法的具體性權利。因為在憲法的生存權條款之中，有著明確的權利主體，這就是處於「最低限度生活」基準之下的國民；有著詳細的權利內容，這就是要求國家保障所有國民能過「像人那樣的生活」；有著實際的承擔對象，即三權分立體制之下的立法府與司法府。而且在國家不履行保障國民最低限度生活的義務之時，國民則完全可以通過違憲確認訴訟，追究國家不作為之法的責任。本書最後所附譯者林浩氏的評介論文「生存權：法的具體性權利」，則提綱挈領地概括了具體性權利論的精髓，亦可隨之一讀。相信本書為我國今後的生存權保障，將會添加一塊可以攻玉的他山之石。

目
錄

李鴻禧教授推薦

序

中文版序言
原版序言

第一編　生存權總論
　第一章　生存權保障的性質和變遷
　第二章　生存權與平等原則
　第三章　行政國家的福利國家觀點

第二編　生存權的法的性質與內容
　第四章　作為具體性權利的生存權
　第五章　生存權的司法保障
　第六章　對生存權理論的批判性分析

第三編　生存權性質側面的基本權
　第七章　作為社會權的教育基本權
　第八章　教育條件的配備與教育內容
　第九章　教科書無償論與教育內容
　第十章　生存權與公害
　第十一章　生存權與環境權
　第十二章　生存權視角中的勞動權

第四編　審判中的生存權論
　第十三章　「綱領性規定論」的判例化
　第十四章　生存權論的進展與倒退
　第十五章　從判例中看到的生存權與憲法第14條
　第十六章　生存權的「綱領性規定論」與「立法裁量論」
　第十七章　「消極綱領性規定論」的回歸－關於「崛木訴訟」的最高法院判決

附錄　作為法的具體性權利的生存權－大須賀明先生的生存權「具體性權利論」評介

譯者後記
索引
序

推薦序

大須賀明「生存權論」讀後　李鴻禧

　　在現代比較憲法學上，通說認為憲法之至上命題，在於維護人性的尊嚴，保障基本人權。惟在憲法形成初期，其主旨則在於自由權之維護。自由權乃是消極要求排除國家權力介入個人的領域，以保障個人決定意思及活動之自由的人權，因而又稱「不受國家干涉的自由」；自由權之維護到了十九世紀，不論在學理研究上，或是在現實實踐上，都有相當優異實績，浸假且有「十九世紀是自由世紀」的歷史評估底說法。然而，由於法學政治學上之自由權價值，和財政經濟上之自由放任（laissez-faire）思想，互相激盪、彼此交乘，確也造成社會貧富差距之擴大、階級利益之衝突。到十九世紀後半，富者田連阡陌、貧者地無立錐，朱門酒肉臭、路有凍屍骨的現象，逐漸愈益普遍；資本主義高度化而產生的失業、貧窮、生存不易等弊害，也隨之愈益嚴重。在生存之權利無法獲得保障時，自由權難免淪為「在橋下酣睡之自由」，變得徒具形骸、名淪虛無。因此，到了二十世紀初年，憲法所保障之基本人權，就跨越自由權開始著重人民之生存、工作、財產等社會權；這種以生存權為核心的社會權，乃被稱為「由國家受利益之人權」，其目的在使社會的、經濟的弱者，也能營「具人類價值水準之生活」（ein menschenwurdiges Dasein）；而積極要求國家有所作為。

　　不過，最早架構這種生存權之憲法人權理論，型塑這種生存權之法哲學，並以憲法條文列入憲法，期其發生實證法效力的，當推德國一九一九年制頒實施之威瑪憲法，以及當時濟濟俊髦的德國憲法、行政法學者。到了一九四五年第二次世界大戰後，世界各國類多在新憲法中，列入生存權等之社會權規定。在一九六六年聯合國所制頒實施之「世界人權公約Ａ公約」中，更以「經濟的、社會的、文化的權利」為名，詳細規定了生存、工作、財產之各種人權，希冀能透過國際公法之規定，約束世界各國重視人民之此一積極要求國家作為之權利。一九一九年的威瑪憲法，如前所述，是規範生存權、社會權最早的典型。威瑪憲法在其人權章節、特別是最膾炙人口的「經濟生活章」，以第一五一條規定「經濟生活之秩序，應適合正義原則，其目的在保障人類均能獲得人類價值水準之生活。」同時又以第一五三條規定「所有權負有義務，其行使須有助於公共福利。」並賦課國家負擔義務，努力提高國民福利、走向社會國家。日本於戰後一九四七年制頒之日本國憲法中，也以憲法第二十五條至二十八條，規定有關生存權之各種社會權。這種發展誠如我妻榮教授所讚評，是對基本人權體系性質，展開了「重要的品質底推展」。蓋日本國憲法第二十五條就開宗明義地規定，「國民均有營健康而文化之最低限度生活的權利。國家應就一切生活部門，努力提高與增進社會福祉，社會保障及公共衛生。」把生存權之基本思想與價值，以及國家對生存權之保障應如何營為，都明確地規定下來。同時，更以同法第二十六條規定國民受教育之權利，第二十七條及二十八條規定國民之勞動權及勞工之勞動基本權。日本因焉能合乎「二十世紀是社會權的世紀」之時代潮流。

　　然而，令人惋惜的，由於戰前日本憲法、公法學界，研究生存權、社會權者原就不多，他們又大多移植繼受威瑪憲法之德國法理、法制，因而難免受其深切影響。職是之故，包括舉足輕重之我妻榮教授在內之多數學者，殆都蹈襲德國法學界對生存權所詮定之權利性質界說，不認為生存權為「法底具體性權利」，祇承認生存權為「綱領性（program）規定」。換言之，憲法對生存權祇做抽象底規定認許，因此，國家在法律上也無明確之義務，必須將生存權規定予以實施。其實，即令到了戰後日本新憲法制頒實施後相當一段期間，占絕對多數之通說，仍如小林直樹教授所言，大都否定生存權有具體權利性，而認為祇是綱領性規定。鵜飼信成教授所論，「在經由立法權，將此綱領性規定制定為現實法律之前，不會產生行政權之具體性義務問題。」毋寧才是一般學界見解。尤其是到了一九四八年，日本最高法院採用前此多數通說，形成憲法第二十五條所定生存權、係綱領性規定之判例後，判例學說相沿仿襲，生存權之理論發展幾成停滯封錮狀態。直到一九六○年朝日訴訟地院作成判決，戰後十餘年來之生存權多數通說，才遭逢持疑挑戰。有的學說開始否定生存權之綱領性規定說，試行論證生存權有其具體權利性；有的學說雖不跳脫綱領性規定之說法，卻用其他方法來論證日憲第二十五條之積極的效果，眾說紛紜、聚訟盈庭。

　　其中，在一九六九年，由年僅三十五歲的少壯派學者大須賀明所連續發表的三篇論文，即「憲法上之不作為──生存權條項之檢討」、「生存權」及「生存權之保障──朝日訴訟」，就頗受法學界之注意和重視。大須賀明教授於一九五八年畢業於早稻田大學法學院，隨後進入該校法學研究所專攻憲法，在修完碩士、博士課程後，並到美國哈佛大學留學、擔任客座研究員。歷經早稻田大學助教、講師、副教授、教授、比較法研究所長等職，並擔任日本全國憲法研究會會長、國際憲法協會理事，目前更在努力聯繫亞洲各國法學人士，籌劃成立亞洲比較法研究中心，深受日本及國際法學界人士敬重。大須賀教授繼前三篇有關生存權之論文後，又於一九七二年發表論文「社會權之法理－以生存權為中心」，一九七四年發表論文「生存權之綱頒性規定論與立法裁量論之問題性── 崛木訴訟高院判決之憲法問題」；對生存權深入研究，提出新穎而精闢見解，因而，於一九七七年被日本名出版社三省堂，延聘主編「日本國憲法文獻選集」第七卷「生存權」。

　　大須賀教授時年僅四十三歲，卻已確立了他在研究生存權問題之重要地位。他在一九八四年出版之「生存權論」，輒更成為研究此方面問題之重要參考書籍，至今依然。本書即係此一書籍之中文譯本，值得台灣有志於研究生存權問題者閱讀研究。在日本，如前所述，大體說來，不論是法學底學說或法院的判例，對於包括生存權等之社會權，類多不承認其具有法底具體權利性，祇承認其為「綱領性規範」。大須賀明教授卻主張，包括生存權等之社會權乃是個人的具體性權利，亦即個人可以向國家請求一定給付的法底權利，由於這種學說是挑戰多數通說的少數派學說，因而其理論架構必須健全無訛，其理論之演繹必須細膩周至。有些學說試從解釋論上，去尋繹新的命題來演繹詮釋，大須賀氏則著眼於憲法學本身，特別是憲法史底展開及憲法之抽象、概括性，試從其立法論來架構生存權底具體性權力之論說，形成其法理與制度。詳言之，大須賀明教授認為，一方面，憲法規範是隨著憲政史之展開與潮流，經過嘗試錯誤並修改訛誤之歷鍊，在長久的時間形成與社會的空間呼應，始能發展出思想上考慮嚴謹細膩，卻又能嚴密追求與社會基礎，彼此調諧妥當之思想與制度。同時，另一方面，由於憲法本質上是國家根本大法，整個國家社會之六法體系，均須奉之為「母法」由其母儀天下，由其統轄規範多元低位階之法律；因而，憲法本身在內容上，必須是抽象性、概括性之規範，俾能在嚴密制限國家權力之行使的同時，能留有相當彈性空間，讓相輔相成的演繹性理論，可以適當開拓；隨著歷史及社會之時空演變，也可以保持其妥當性。

　　抑且，大須賀氏基於這種認識與觀點進而主張，近代市民憲法這種人類以高度智慧形成之歷史產物，雖然為維護其一定程度之根本法底穩定性，而須講求其剛性憲法之特性；但是也不能因此故步自封於剛性憲法底窠臼；反而，應該不斷地尋找出憲法規範理論所留存尚需開拓之空間，俾能用於解決因歷史、社會變化而衍生之憲法問題。事實上，大須賀明教授也是盱衡憲法史之形成發展過程中，認識人權章典由十九世紀之「自由權之世紀」，進展到二十世紀之「社會權世紀」，原就是立憲主義之市民憲法，尋求建立精神與物質均衡地獲得解放之社會，所無可迴避之路途，才會進而引申演繹為現代立憲主義。一方面，要建立新憲政體制，以確保個人能夠依其能力與努力，自由從事經濟與社會活動，並保有由此創出之財富；同時另一方面，也要建立新憲政體制，使個人自創財富再分配，以促使個人之一定部分之財富，能不斷地分享於全體社會；俾能確保社會成員最低限度之健康與文化生活；唯此才能使現代市民憲法底社會成員，精神與物質的尊重和解放，獲得高度的調和與發展，自由受到廣泛之保障，人性受到高度之尊重。而生存權一類之社會權，不但由此愆生而成長為法底具體性權利，使之一如自由權。

　　而且與之相輔相成為基本人權之共同基軸。職是之故，此本大須賀明所著「生存權論」，也從生存權保障之歷史性展開及其性質之形成變遷開始落筆，進而討論生存權與平等原則之關聯，並透過行政國家的福利國家觀點，做與政治、社會之跨領域之深入探討；再切入生存權之傳統領域，來開創其作為具體性權利之論說。俟以精闡深入之理論，闡述其具體性權利論說後，輒更劍及履及地討論到生存權的司法保障問題；而以對生存權理論性的批判性分析殿後，使生存權問題，從歷史演變的時間，和相關問題比較的空間，做時空縱剖橫切的立體綜合研究分析。本書後半，作者又把生存權周邊的教育權、環境權、勞動權等屬於社會權之問題論述，併予附入。至於第十三章以後，作者將其稍後之相關論文刊載，既具比較研究、對照思考之情趣，又顯現了大須賀氏對生存權相關問題之研究深入、見解淵博；使本書牡丹綠葉、相益得彰。鴻禧有幸得能結識大須賀明教授，已深感光榮；又能在閱讀此書後誌述讀後心得，尤感欣喜。因感在台灣公法部門，有關生存權之著作不多，此書又極具研究參考價值，乃樂於為之紹述、荐介，以代序跋。

二○○一年五月一日　於台北鱟齋

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評

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